7:16Anotações sobre a lei do direito de resposta

por Claudio Henrique de Castro

Recentemente foi editada a lei nº 13.188/2015 que regulamentou o direito de resposta ou retificação de ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.

De forma breve vamos a todos os dispositivos legais, com nossos entendimentos na interpretação: 

Art. 1o Esta Lei disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.

Cabe a observação que também fotos, redes de internet, spams, e toda a comunicação digital, telefônica e de aparelhos de comunicação, radiofônico e até out-doors também estão abrangidas neste dispositivo.

Entendemos que “veículo de comunicação social” tem ampla interpretação e pode se tratar de qualquer meio que seja usado para a comunicação humana.

Art. 2o Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.

O vocábulo “ofendido” deve ser interpretado de forma ampla, inclusive as pessoas falecidas, desaparecidas e ou referências às pessoas jurídicas constituídas ou de fato, grupos de manifestação de ideias, movimentos sociais, governos, órgãos públicos e privados, associações e até grupos constituídos momentaneamente de pessoas. O sentimento de grupo, pátria, estado ou grupo racial pode espelhar o conceito referido.

A determinação que deve ser “gratuito” revela a publicação ou mensagem do desagravo em idênticas proporções, espaço publicitário e dimensão.

Ocorre que por vezes uma agressão pode demandar mais tempo do que ela foi proferida, pois o esclarecimento e a retratação demanda um aprofundamento na mensagem, neste sentido, a resposta pode ser maior que o inicialmente lançado na ofensa.

A proporcionalidade ao agravo é sempre assimétrica, uma notícia que abale a honra do ofendido pode gerar a divulgação da vida pregressa ilibada da pessoa ofendida o que demanda uma dimensão maior na retratação.

Outro aspecto é se a resposta será feita pelos mesmos personagens que lançaram a ofensa ou se pelo próprio ofendido ou seu representante, este critério, entendemos que deve ser resolvido a critério do ofendido.

O tempo da resposta deve ser contemporâneo à resposta, caso não o seja deverá ensejar uma proporcionalidade de tempo e explicações maior. Veja por exemplo um caso no qual o acusado sofre diversas reportagens sobre sua autoria e que anos após é absolvido pelo poder judiciário.

A reparação não será contemporânea e este fato ensejará uma elaboração bastante assimétrica no direito de resposta, isto é, maior que o divulgado.

Muitas pessoas que ouviram e virão as ofensas não assistirão ou terão conhecimento da resposta, neste passo, entra o direito ao esquecimento, com o apagamento das redes sociais e internet das ofensas, com a nova notícia da retratação para substituí-la e/ou posteriormente o pagamento das duas notícias, ofensa e retratação.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.

 

Analisado no art. 1º, e esse parágrafo não é numerus clausus mas numerus apertus, isto é, diante do avanço tecnológico é possível termos meios de comunicação não previstos neste dispositivo, mas que a lei obviamente garante a tutela da ofensa.

§ 2o São excluídos da definição de matéria estabelecida no § 1o deste artigo os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social.

 

Este parágrafo é inconstitucional, pois a tutela constitucional do direito de resposta previsto na Constituição no art. 5º, inciso V, não faz esta restrição. A lei não pode restringir direitos fundamentais, pode planificar o seu exercício sem reduzir sua incidência.

§ 3o A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.

 

Este dispositivo deixa ao alvedrio do ofendido a aceitação da retratação, recomenda-se a elaboração de um termo de retratação que confira término à demanda para se evitar desdobramentos judiciais posteriores. Contudo, se o ofendido não quiser anuir ao não exercício posterior do direito de indenização, a publicação servirá para atenuar a indenização do ofendido.

Pode haver a situação de duas retratações, uma do órgão de comunicação e a outra pretendida pelo ofendido para colocar algum detalhe que foi suprimido da publicação de retratação. Neste caso a simetria e o destaque devem ser os mesmos da retratação.

Art. 3o O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo.

 

Este prazo de 60(sessenta) dias pode ser interrompido, por exemplo, o interessado não teve conhecimento da publicação, assim somente a partir do seu inequívoco conhecimento que o prazo começa a fluir.

Se neste período o ofendido falecer, abre o prazo para seus herdeiros a partir do conhecimento do fato de forma inequívoca.

A exigência de aviso de recebimento é pertinente, contudo, deve-se permitir o envio de correio eletrônico ou outro meio de notificação que seja perfeitamente comprovado.

 

§ 1o O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido o agravo original.

 

Este dispositivo coloca todos os meios de comunicação como responsáveis e estão também abrangidos os compartilhamentos em redes sociais e todos efetivamente meios nos quais as notícias foram veiculadas.

No caso dos compartilhamentos e repetições da informação estes também são obrigados à veiculação da retratação.

 

§ 2o O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, também, conforme o caso:

I  – pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;

II – pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.

 

Remetemos os comentários dos art. 3º, e reforçamos a interpretação que é somente após do efetivo conhecimento da ofensa e não a partir da publicação.

 

§ 3o No caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada e ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo.

 

Este dispositivo é importante para entendermos o momento da divulgação e sua continuidade nas redes sociais e na internet. Se a notícia restar armazenada no site de divulgação o período de armazenamento da informação deve ser considerado para a retratação da ofensa que deverá figurar no mínimo o mesmo período.

Há a hipótese da retratação da retratação? O ofendido pode lançar ofensas ao meio de comunicação no seu desagravo e nesta hipótese surge o direito do órgão pedir a retratação da primeira retratação do ofensor e se transformar a sequencia de ofensa e retratações numa interminável cadeia de ofensas e respectivas retratações.

Em tese, esta situação esdrúxula é possível.

 

Art. 4o A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte:

I – praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou;

II – praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou;

III – praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou.

Nos três incisos há a obrigatoriedade do mesmo período de duração da matéria, contudo, como comentados nos dispositivos anteriores, as contrarrazões demandam muitas vezes um esclarecimento mais elástico.

Por exemplo, se a reportagem colocar imagens e entrevistas de pessoas ou autoridades? A resposta será apenas verbal, falada ou gravada pelo ofendido ou seu preposto ou advogado? Evidentemente, caso seja necessária produção, imagens externas ou entrevistas in loco, os custos da produção deverão ser arcadas pelo ofensor.

O tempo de resposta deverá no mínimo ser o mesmo da ofensa ou informação, contudo, pode haver maior tempo da resposta, posto que o mandamento constitucional é no sentido de que o direito de resposta é proporcional ao agravo, nos termos do art. 5º, inciso V da Constituição Federal.

Ora, proporcional não é o mesmo que idêntico, portanto, pode ser maior o tempo de resposta dependendo da ofensa e das razões que possam ser lançadas na resposta.

Por exemplo, a notícia lança dúvidas sobre a honra do ofendido e para defender-se este tem que arrazoar dados sobre a sua vida pregressa no âmbito pessoal ou público que pode sim demandar maior tempo de resposta.

Outro aspecto relevante é o lançamento de informações em horário nobre ou em programas de destaque dominical ou em horário de pico na audiência, isto sem dúvida ensejará a resposta no mesmo horário e condições, por uma questão de paridade na contrainformação.

 

§1o Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação.

§2o O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo.

§3o A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente.

§4o Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.

 

Os parágrafos 1º, 2º e 3º cabem os comentários anteriores.

No §4º utiliza-se o critério do “contexto da informação ou matéria” para a delimitação do agravo.

O contexto da informação significa todos os elementos cognitivos que foram utilizados, o período da divulgação, o conteúdo das ofensas e, fundamentalmente, a mensuração do abalo da informação.

 

Art. 5o Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3o, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial.

 

Este dispositivo é inconstitucional quanto ao prazo, acaso a informação verse sobre pleito eleitoral, tanto em eleições de clubes, sociedade, como eleições públicas o prazo poderá prejudicar sensivelmente o ofendido.

Por exemplo, uma notícia que verse sobre jogador ou atleta que fará uma partida ou evento em menos de sete dias da notícia? Neste caso o ofendido deve pedir a republicação e justificar as razões pela qual a retratação deve ser publicada. Neste sentido, entendemos que o meio de comunicação social deve publicar no dia e hora requeridos pelo ofendido.

O exemplo também serve para data posterior aos sete dias previstos.

Assim, entendemos que prevalecem os sete dias acaso o ofendido não se manifeste em contrário.

 

§ 1o É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.

§ 2o A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:

I – a cumulação de pedidos;

II – a reconvenção;

III – o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros.

§ 3o (VETADO).

 

O disposto no §1º é processual e vale para o domicílio da propositura da ação, anote-se que a escolha do lugar de maior repercussão é exclusiva do ofendido e não está ao talante do meio de comunicação.

As regras do §2º da proibição de cumulação de pedidos, da reconvenção e do litisconsórcio, da assistência e da intervenção de terceiros são inconstitucionais, pois impedem o pleno exercício do direito de resposta no devido processo legal e estas referidas restrições diminuem o preceito constitucional fundamental da resposta proporcional ao agravo.

O veto do §3º constou o seguinte:

§ 3º do art. 5º

“§ 3º Tratando-se de veículo de mídia televisiva ou radiofônica, o ofendido poderá requerer o direito de dar a resposta ou fazer a retificação pessoalmente.”

Razões do veto

“Ao não definir critérios para a participação pessoal do ofendido, o dispositivo poderia desvirtuar o exercício do direito de resposta ou retificação. Além disso, o projeto já prevê mecanismos para que tal direito seja devidamente garantido.”

 

Não vislumbramos indevida a resposta pessoal do ofendido, há outros dispositivos que garantem a pessoalidade das alegações.

O fato de não constar na lei não inviabiliza este direito, até porque não se pode exigir que apenas o meio de comunicação é quem tem o direito de ler ou reproduzir a resposta manu proprio.

Art. 6o Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que:

I – em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu;

II – no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.

Parágrafo único.  O agravo consistente em injúria não admitirá a prova da verdade.

 

A determinação dos prazos legais para determinar judicialmente ao veículo de comunicação a dicção do parágrafo único no qual a injúria não admitirá prova da verdade é pertinente visto que atrasaria e inviabilizaria o direito de resposta.

 

Art. 7o O juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.

 

O prazo judicial e de providência do juiz de primeiro grau demonstra a preocupação do legislador em dotar de efetividade a resposta do ofendido.

 

§ 1o Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente, em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e a resposta ou retificação.

 

A expressão “edição seguinte” deve ser tomada com vistas a efetividade da resposta, por exemplo, uma edição dominical de grande circulação ou uma revista com alta tiragem pode redundar na resposta num dia de baixa circulação, fato que não atingiria o público que foi informado pela notícia inicial.

 

§ 2o A medida antecipatória a que se refere o caput deste artigo poderá ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fundamentada.

 

Este dispositivo contempla o poder geral de cautela do juízo. Com efeito, toda decisão deve ser motivada e a reconsideração ou modificação da medida antecipatória é exceção e deve ser fundamentada com a força de afastar a motivação inicial da antecipação.

 

§ 3o O juiz poderá, a qualquer tempo, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, bem como modificar-lhe o valor ou a periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

A imposição de multa ao réu está no poder de coerção da medida judicial, evidentemente deve guarda proporcionalidade com o poder econômico do meio de comunicação, posto que grandes redes de comunicação podem dispor de altos valores de anunciantes e de publicidade para programas sensacionalistas que explorem notícias difamatórias ou inverídicas, razão pela qual, não há limites para a fixação desta multa.

§ 4o Para a efetivação da tutela específica de que trata esta Lei, poderá o juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão.

 

Neste dispositivo reside o poder geral de coerção de o magistrado impor o cumprimento da decisão.

 

Art. 8o Não será admitida a divulgação, publicação ou transmissão de resposta ou retificação que não tenha relação com as informações contidas na matéria a que pretende responder nem se enquadre no § 1o do art. 2o desta Lei.

 

Evidentemente, que o art. 8º, restringe o direito de resposta ao quadro de imputações que se circunscreveu a notícia, neste sentido, o transbordamento das informações na resposta devem ter este limite.

 

Art. 9o O juiz prolatará a sentença no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos.

Parágrafo único.  As ações judiciais destinadas a garantir a efetividade do direito de resposta ou retificação previsto nesta Lei processam-se durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas.

 

Estes mandamentos igualmente são de ordem processual. Demonstrando a preocupação do legislador na urgência do julgamento destas ações.

 

Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

 

Neste dispositivo a cassação da decisão ficou condicionada a juízo prévio do tribunal competente, impondo a colegialidade da apreciação.

Criou-se um rito especial perante o tribunal ad quem. Contudo, a procedimentalização deste novo rito, certamente não fará com que haja a rápida cassação de medida eventualmente equivocada em primeiro grau.

A OAB ajuizou a ADI 5415 questionando a disparidade quanto ao recurso do meio de comunicação questionar a decisão de primeiro grau, que necessitaria de um colegiado para afastar o direito de resposta.

Não vislumbramos inconstitucionalidade no referido dispositivo, o espirito da lei foi justamente o de viabilizar o direito de resposta. O fato do juízo de segundo grau ser colegiado ou singular em nada afetaria a constitucionalidade do dispositivo.

Lembremos que a valorização do juízo de primeiro grau está entre as possíveis medidas legislativas para a celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal).

Outrossim, a eventual cassação da medida por despacho singular em juízo de segundo grau, deve também ser colegiado no seu julgamento final, o que não afasta a análise colegiado, que é apenas postergada.

 

Art. 11. A gratuidade da resposta ou retificação divulgada pelo veículo de comunicação, em caso de ação temerária, não abrange as custas processuais nem exime o autor do ônus da sucumbência.

Parágrafo único.  Incluem-se entre os ônus da sucumbência os custos com a divulgação, publicação ou transmissão da resposta ou retificação, caso a decisão judicial favorável ao autor seja reformada em definitivo.

 

Este artigo assegura os casos em que haja o abuso do direito de resposta para fazer com que o autor arque com os custos processuais e de veiculação na hipótese de ação temerária, isto é, a ação desprovida de qualquer fundamento para o exercício do direito de resposta.

 

Art. 12. Os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata esta Lei, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.

 

Este dispositivo o autor fará um juízo de valoração, se pede o direito de resposta e a indenização do dano ou se o deixa de lado a resposta e ajuíza a ação especifica de reparação por dano.

Pode-se entender que o não exercício do direito de resposta redundou em dano maior ao interessado e que, portanto, ele se aproveitaria da própria inércia.

Contudo, o ofendido pode não ter condições psicológicas para redigir direito de resposta ou escolher as informações que devem constar no termo de resposta ou ainda a resposta pode entrar na seara da intimidade ou privacidade do interessado e este não pretende dar continuidade à celeuma.

Entendemos que um procedimento não inviabiliza o outro, pois o direito de ação (art. 5º, inciso XXXV) e de reparação por dano (art. 5º, V, parte final) e a resposta proporcional ao agravo (art. 5º, inciso V) são constitucionais e não se pode restringir direitos fundamentais por meio do rito processual excludente. Neste ponto reside uma inconstitucionalidade. O dispositivo deve ser interpretado de forma a assegurar as duas ações, a de resposta e a da reparação.

 

§ 1o O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação, publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação previsto nesta Lei.

 

Este dispositivo confirma a interpretação do artigo anterior.

 

§ 2o A reparação ou indenização dar-se-á sem prejuízo da multa a que se refere o § 3o do art. 7o.

O referido artigo confirma o entendimento no qual a multa é autônoma à reparação.

Art. 13. O art. 143 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 143.  ……………………………………………………………

Parágrafo único.  Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.” (NR)

 

Os contornos penais da lei incluem a calúnia ou a difamação. Isto significa que não necessariamente a informação dos meios de comunicação devem ensejar a calúnia ou a difamação, assim o direito de resposta não se vincula aos dois tipos penais, é autônomo.

 

Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de novembro de 2015; 194o da Independência e 127o da República.

 

Entendemos que a lei poderia colocar uma vacatio legis (período de vigência postergada) no sentido de fazer com que os meios de comunicação se ajustassem às inovações legais, com formulários nos sites e outras providências logísticas e empresariais para assegurar o cumprimento da nova lei.

 

                        Muitos debates ainda serão travados e, seguramente, os tribunais serão instados a se manifestarem quanto às controvérsias hermenêuticas que se farão até a pacificação dos entendimentos legais e jurisprudenciais.

Notas:

Lei na íntegra: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13188.htm

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